2005年12月,國務院《關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》明確提出:“以防治土壤污染為重點,加強農村環境保護”,“健全環境法規和標準體系。要抓緊擬訂有關土壤污染……等方面的法律法規草案。”在此基礎上, 2008年6月,環境保護部發布了《關于加強土壤污染防治工作的意見》,進一步提出了加強土壤污染防治的若干意見。此外,各級人大代表關于制定土壤污染防治法的議案也不斷提出。在土壤污染防治立法呼聲日趨高昂之下,對相關問題進行扎實而細致的研究是學界不可推卸的責任。為此,本文針對土壤污染防治立法的若干問題提出建議,以冀促進該問題研究的深入。
一 我國土壤污染防治立法的現及局限
(一)我國土壤污染防治立法的現狀
目前,我國尚未有針對土壤污染防治的專門立法,但相關法律、行政法規、部門規章以及地方性立法中已有針對這一問題的零散規定。《憲法》作為我國的根本大法,雖未明確規定土壤污染防治,但其若干規定則為土壤污染防治提供了價值支撐。該法第9條和第10條規定的“國家保障自然資源的合理利用”和“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”,即賦予了國家和公民保護土壤的義務;第26條“國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害”,即要求國家積極給付,防治包括土壤污染在內的公害。這些條款為土壤污染防治立法提供了憲法層面的支持。《環境保護法》作為我國環境立法領域具有基本法性質的法律,不僅將土地列入“環境”的基本要素之一,更是在第20條直接規定:“各級人民政府應當加強對農業環境的保護,防治土壤污染。”此外,污染防治和生態保護單行法也對土壤污染防治作出了原則性規定。如2008年修訂的《水污染防治法》第51條規定:“……利用工業廢水和城鎮污水進行灌溉,應當防止污染土壤、地下水和農產品。”《大氣污染防治法》、《土地管理法》、《農業法》等法律、行政法規和部門規章中也有類似規定。在地方立法方面,約20個省份和多個城市對土壤防治立法作出了規定。如2005年修訂的《上海市環境保護條例》第43條規定:“農業生產者應當科學地使用化肥、農藥、農用薄膜和飼料添加劑,防止對土壤和農畜產品產生污染。”即對農業活動污染土壤作出了原則性規定。隨著土壤污染形勢的日趨嚴峻,我國近年來發布的大量政策、指導性文件中也大量涉及到土壤污染防治和土壤保護立法的問題,如《國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》、《國家中長期科學和技術發展規劃綱要(2006―2020年)》、《國務院關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》、《“十一五”全國環境保護法規建設規劃》、《土地開發整理若干意見》、《中國節水技術政策大綱》等。這充分說明了土壤污染防治立法已迫在眉睫,并獲得了國家重視和政策支持,同時也表明現行土壤污染防治立法步伐已極大地落后于現實,亟待完善。
(二)現行土壤污染防治立法存在的問題考察上述法律規定可以發現,我國土壤防治立法雖已具備一定基礎,但其局限也不容忽視。具體來說,主要體現在以下兩個方面:
1．立法供給嚴重不足
雖說“徒法不足以自行”,但對于秉承大陸法系傳統的我國來說,完善的立法卻是執法、司法和守法的前提所在。綜觀我國土壤污染防治的現狀,立法缺位可以說是目前存在的最大問題。就環境污染防治來說,我國目前已制定了《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《海洋環境保護法》、《固體廢物污染環境防治法》、《環境噪聲污染防治法》、《放射性污染防治法》等,但對于作為污染防治之重要一環的專門性土壤污染防治立法卻付之闕如,這與我國目前嚴峻的土壤污染形勢極不適應。就《環境保護法》、《水污染防治法》等法律法規中相關的土壤污染防治規定來看,多是宣言式、框架性規定,缺乏實際可操作性;且由于缺乏統一規定,各單行法之間相互割裂,無法有效應對土壤污染的事實?？梢哉f,土壤污染防治立法供給不足、缺乏切實可行的制度性安排,是當前土壤污染防治不力的最重要因素之一。
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2．規制對象過于狹窄
從法律、行政法規、部門規章和地方立法的僅有規定來看,其著眼點多在于農業土壤污染的防治,對于工業、城市土壤污染重視不足,甚至可以說將我國土壤污染防治立法提上議事日程的直接動因便是全國范圍內對農用土壤污染造成的食品安全的高度重視,以及屢屢發生的國外技術性貿易壁壘對中國農產品出口的限制。事實上,由于城市生活和工業生產而導致的土壤污染的嚴重性比之農村和農業土壤污染甚至更為嚴重,且工農、城鄉土壤污染亦不必然具有孤立性,人為割裂將不利于土壤污染防治目標的實現,也不符合各國將城鄉土壤污染防治合并立法的趨勢。
土壤污染防治現行立法規制對象過狹的另一個表現是預防重于治理。從已有規定來看,多是框架性宣稱應防治土壤污染,而對土壤污染的后果如何處理則應對不足。考察土壤污染的源頭,基本是由水污染、大氣污染、固體廢棄物污染等造成,這些領域已有各自單行法予以對處。如果能夠有效防治水、大氣、固體廢棄物等污染,即可以從源頭上對土壤污染予以控制。但根據我國目前的現狀,避免土壤污染又是不現實的,因而,土壤污染防治立法更重要的方面在于事后救濟,在于土壤污染后果出現以后的恢復和救濟。因此,要完善土壤污染防治立法,就必須對事前預防和事后治理的關系予以明確,它關系到土壤防治立法模式的選擇問題。
二 土壤污染防治立法模式的選擇
如前所述,土壤污染防治的內容主要包括事前預防和事后治理,兩者不可偏廢。圍繞這一問題,是采納以土壤污染治理和修復為主的立法模式,還是沿用傳統污染防治法預防與治理并重,以預防為主的復合性立法模式則存在爭議。前者如有學者建議制定綜合性的《土壤污染防治法》,包括總則、管理體制與制度、土壤污染預防、污染土壤的整治與修復、法律責任等內容。后者如有學者認為應對土壤污染的預防和整治分別立法,根據土壤污染源的情況,制定當前亟需而現行立法又存在空白的新的污染防治單行法,以逐步補充現行法的不足。同時,應制定一部《土壤污染整治法》,以單獨解決土壤污染的整治問題。筆者認為,這兩種模式均有所不足,適當的做法應是以治理與修復為重心,兼及預防。理由如下:
(一)預防和治理并重的綜合性立法模式可能導致現行污染防治法律體系的斷裂
依據我國《土壤環境質量標準》的解釋,“土壤”是指地球陸地表面能夠生長綠色植物的疏松層,我國臺灣地區《土壤及地下水污染整治法》也將“土壤”定義為陸上生物生長或生活之地殼巖石表面之疏松天然介質。如此定義可以對大氣、水等環境介質與土壤的界限加以區分,即土壤存在于“地面”之下,而其他介質則存在其之上。土壤污染事件的發生,可能由于廢水、廢氣、固體廢棄物或其他毒性物質的不當排放與棄置所造成,而在這些領域均已有關于預防的規范,且這些規范本身也是預防和治理的結合。由于土壤污染處于污染鏈的末端,將土壤污染的預防與治理進行整合,意味著需要將上述單行法進行分解后全部納入。這不僅造成土壤污染防治立法和其他污染防治立法的沖突和割裂,也是對立法資源的浪費。
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(二)強調治理并不意味著完全排除納入預防性的規定
上述論者將我國臺灣地區《土壤及地下水污染整治法》(2000)不涉及預防,僅對有可能產生土壤與地下水污染的地區進行監測與調查工作及對已發生污染的事件做整治工作的做法作為例證,卻忽視了兩岸現實的差異。臺灣地區相關單行立法如《水污染防治法》、《空氣污染防治法》、《廢棄物清除處理法》等均涉及對可能造成土壤及地下水污染的因素作了規定。而我國相關立法僅有一兩條宣言式規定,遠遠不能承擔預防土壤污染的任務。同時還要考慮到,無論是對現行單行立法未涉及的預防問題單獨進行立法,還是對這些單行立法進行修訂,在我國現行立法框架內都是比較困難的。因而,有必要在同一部法律中予以規定,以理順其關系。
事實上,從國外立法來看,也難以對預防和治理作出明確界分,而是在兼顧預防的同時,更加注重對已有污染后果的處理。如美國的《超級基金法》(1980)、日本的《土壤污染對策法》(2003)、韓國的《土壤環境保護法》(2004)、德國的《聯邦土壤保護法》(1998)等均是如此。有些立法甚至明確規定預防性立法具有優先地位,如德國《聯邦土壤保護法》在總則部分規定,如果土壤保護的有關事宜已有《循環經濟和垃圾法》、《肥料法》、《污水處理廠污泥處理規定》、《危險品運輸規章》、《基因技術法實施條例》、《聯邦森林法和州森林法實施條例》、《土地整理法實施條例》、《交通道路建設、改建、維護和運營條例》、《規劃法和建筑法實施條例》、《聯邦礦山法實施條例》、《聯邦大氣污染防治法實施條例》等做出規范,則《聯邦土壤保護法》即不再適用。由此可見,國外已有立法模式只能為我國提供參考,我國土壤污染防治立法應注重我國的現實狀況,對土壤污染的預防和治理作出合理的應對。考慮到立法和執行成本,我國土壤污染防治立法應在兼顧預防的基礎上,重點處理好土壤污染的治理和修復問題。對于其他立法中涉及土壤污染防治的規定,則作為專門的土壤污染防治的特別規定予以優先適用。
三 土壤污染防治立法的價值定位
一般來說,環境資源法的價值定位可以分為“目的性價值”和“工具性價值”。其中,目的性價值居于主導地位,反映立法說追求的社會目的與理想工具性價值則是為實現目的性價值所應具備的基本屬性或共性價值[5]。目的性價值統率、整合著法律的動態運作,反映法律的本質特征,應是惟一的,不能將其他一些工具性價值歸入其中,我們將之稱為“法的目的”或“立法目的”;反之,目的性價值的實現必須依靠工具性價值的支持和具體實施,我們稱之為“基本原則”。本文關于土壤污染防治立法的價值定位主要討論立法目的和基本原則。
(一)土壤污染防治立法的目的
法的目的是立法者對法所要追求的價值最直接最明確的表達。環境立法的目的,是指國家在制定或認可環境法時希望達到的目的或實現的結果,它決定著整個環境法的指導思想、調整對象、適用效能,同時也反映了環境法的發展程度和人類對于自然的態度。對于環境立法的目的,我國學者依據環境保護和經濟發展的優先關系將其歸納為“一元論”和“二元論”,并認為“二元論”是人類對經濟發展的矛盾心態在環境法中的表現,這種理念不符合環境法的本質,也為立法潮流所淘汰,并將可持續發展作為環境法的目的和價值目標。筆者認為,對于環境立法目的“一元論”和“二元論”的區分并不具有實質意義。環境和發展之間具有永恒的緊張和沖突關系,而我們的目標就是盡量緩和這種緊張和沖突,而不可能消除它。因而,無論是絕對的環境保護優先,還是經濟發展優先,都會陷入極端。也正源于此,半理念、半理想、半規范、半信仰、半口號的“可持續發展”才大行其道,這一妥協與平衡的產物也才能為各國所接受。但就其實質來說,其仍然未對環境與發展孰輕孰重進行權衡。而且,可持續發展也只是一個過渡,其作為立法目標,最根本的仍然是保障公眾健康。故而,在對土壤污染防治立法目的的構建上,我們仍然要堅持對于直接目的和間接目的的區分。其直接目的仍然是防治土壤污染、保障生態安全,進而達到土地的可持續利用,最終保障人體健康,實現人類福祉。因而,其目的可概括為:為了防治土壤污染,維護生態安全,確保土地的持續利用,促進經濟社會環境可持續發展,保障人民健康,制定本法。
(二)土壤污染防治立法的基本原則
筆者認為,在土壤污染防治立法基本原則的定位上,預防原則、污染者負擔原則和環境民主原則尤需得到貫徹。
依據《里約宣言》,預防原則是指“為了保護環境,各國應按照本國的能力,廣泛適用預防措施。遇有嚴重或不可逆轉損害之威脅時,不得以缺乏科學充分確實證據為由,延遲采取符合成本效益的措施防止環境惡化。”環境問題的嚴重性、潛伏性和不確定性決定了環境治理必須由落后的“末端治理”轉向“源頭控制”,因而確立了預防原則作為環境法“帝王原則”的地位。值得注意的是,預防原則并非單純的預防,其深層含義在于預防為主、綜合治理和防治結合。因而,在土壤污染防治立法中,“防”和“治”不可偏廢。鑒于土壤污染的復雜性,預防應被置于優先地位。但強調和確立預防原則作為土壤污染防治立法的首要原則,并不意味著應在同一部法律文件中同時規范土壤污染的預防和治理。污染者負擔原則被認為是克服“公地悲劇”、促使外部成本內部化的重要手段之一。它指的是污染者在享有其行為帶來的收益的同時,也應該對其導致的不利后果負責。污染者負擔原則要求除了采用傳統環境法中的“命令和控制”手段外,還應該運用“經濟工具”,即制定具有經濟誘因的政策工具,希望能借助于價格機制的運作,或創造具有經濟效益的市場,達到污染防治的目標。體現在土壤污染防治立法中,就是通過土壤污染治理基金、污染責任保險、獎勵補貼、環境認證等機制達到土壤污染治理的目標。
環境民主原則要求發揮公眾在土壤污染防治中的作用,從而克服市場失靈或政府失靈的弊端。具體來說,該原則要求在土壤防治過程中,尊重公眾在環境問題上知悉相關信息、參與環境決策和訴諸司法救濟的權利,這也是實現土壤污染防治立法目的的根本要求。因而,在土壤污染防治立法中,應該對政府、企業環境信息公開、公眾參與環境決策的方式、公眾訴諸司法機關的便利性以及公益訴訟等作出安排。
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四 土壤污染防治立法的制度架構
由于本文將土壤污染防治專門立法的重點定位于對已有土壤污染后果的治理與修復,因而,在未來立法中應著重圍繞污染治理來設計切實有效的措施和手段,并輔以相應的法律責任和公眾參與條款,同時也需要完善的配套立法來實現該法設定的目標。
(一)直接管制和間接管制手段的協同
環境法發展初期比較側重于危害防治,大多數國家都偏向于選擇富有社會非難意義的作法,作為因應環境問題的手段。具體來說,即采取直接管制的方式,法設機關、訂標準、設定禁止規定、要求為義務,并予違反者施以各種制裁等等的“命控制”模式。鑒于這種管制有明確的標準可以遵循,故又被稱為“標準管制”或指揮式管制。但這種方式比較僵硬,強制性的義務往往容易激起相對人的消極對抗,執法成本較高而實效并不明顯。故近年來逐漸興起一種新的間接管制方式,由政府訂定一套公平合理、符合公共利益的規范,讓參與者在追求其利益的驅使下自動配合,便自然的達到政府原先預想的管制目的。這種方式被稱為“誘導式管制”。由于在土壤污染防治領域,側重于對已有污染后果的治理,因此,直接管制仍將占據主導地位,同時要重視發揮誘導性機制的作用。綜合來看,直接管制的內容主要有土壤規劃和標準體系制度、申報與調查監測制度、現場檢查制度、污染事故應急處理制度、土壤污染控制區制度、土壤污染治理恢復制度等,尤其是污染控制區的劃定和治理恢復應該是土壤整治立法的重點制度。鑒于土壤治理的困難度較高,所需的經費較多,必須有一套完整的財務籌措機制,才可使治理工作順利進行。同時,為保障污染受害人能得到及時有效的賠償,土壤污染治理基金、稅收優惠、財政補貼、環境認證、土壤污染責任保險等間接誘導性管制措施也勢在必行,其中以治理基金最為重要。治理基金的來源主要有治理費用的收入、污染行為人或土地關系人所繳納的款項、土地開發人依規定繳納的款項、基金孳息收入、政府預算、其他環境保護基金的撥款、污染罰款等,其主要用于行政機關為治理土壤污染支出的費用、基金涉訴的必要費用、基金人事及行政管理費用以及在污染行為人不明或無力賠償時對受害人的補償費用等。需要注意的是,基金的設立和運作必須符合法律或行政法規的規定。土壤污染責任保險的設立則需顧及與其他單行法的協調,具體規定應該由其他法律規定,土壤污染治理立法宜作出概括性或授權性規定。
(二)公眾參與和糾紛解決的銜接
作為環境民主原則的重要體現,公眾參與和糾紛解決對于促進公益和私益的協調、促進社會共識和合意、提升公權力行使的正當性都有非常重要的意義。體現在土壤污染治理立法中,主要是公眾知情、參與權益及訴權的保障以及土壤污染糾紛的行政解決機制。
在信息公開方面,公眾對行政機關和污染行為人具有信息請求權,除法定不予公開事項外,被請求者不得拒絕。而行政機關和污染行為人在土壤污染事件發生后,因牽涉到人民的土地權益及生命安全,也應根據《突發事件應對法》等予以報告和公告,以進一步采取管制措施及治理計劃。在行政機關作出可能影響公眾權益的決策時,應通過聽證或其他方式擴大公眾參與的渠道。
在土壤污染民事訴訟方面,應確立污染行為人的無過錯責任,同時遵循相關法律確立的舉證責任倒置原則,由污染行為人對其行為與土壤污染事實不存在因果關系或法律規定的免責事由承擔舉證責任。為了發揮公眾在土壤污染防治中的作用,也應確立公益訴訟制度,使得與土壤污染無直接利害關系者也可提起民事或行政訴訟,同時在鼓勵訴訟和防止濫訴之間作出有效的制度安排。除了訴訟解決機制外,非訴訟解決機制的作用也不容小覷。其中最重要的方式之一即是行政解決機制。我國目前的污染防治單行立法及實踐均將行政機關的權限限定在“行政調解”,明確排除了行政裁決這一具體的行政行為。筆者認為,這一做法限縮了公民權益的救濟之道,有必要在深入考察我國環境糾紛訴訟和非訴訟解決機制關系的基礎上作出合理的制度安排,借鑒勞動爭議仲裁制度和其他國家的經驗,構建行政調解和仲裁相結合的新型行政解決機制。
(三)限期治理和按日連續處罰的配合
當前環保法律“疲軟”的重要原因之一便是處罰力度較低,因而完善、適當的法律責任可以說是土壤污染防治立法能否成功的一個重要因素。除了對污染行為人追究民事責任和行政責任外,行政處罰方式的設定也是解決違法成本低、防止污染行為人從其污染行為中獲利的重要手段。從目前我國對環境違法所適用的行政處罰方式來看,主要有警告、罰款、責令改正、責令停產停業、責令關閉等,土壤污染的處罰也大致適用這些制度。但一味提高處罰力度并不能從根本上解決問題,關鍵是如何使行政處罰與相關制度有效配置,從而使之協調運用以發揮其效用。限期治理與按日連續處罰的協力即為適例。限期治理在我國立法中又以“限期改正”等形式出現,它指的是對違法排污的企事業單位,要求其在一定期限內予以治理,使之符合相關規定,逾期未治理或未達到目標者將被課以進一步處罰措施的制度。對于限期治理的性質,學界雖存在爭議,但并不影響該制度效力的發揮。作為一項過渡性手段,其可以緩和直接進行行政處罰方式的僵硬并為污染行為人保留改正的機會,以減少執法成本。因而,可以廣泛適用于土壤污染的處罰。
但限期治理并沒有對相對人加以新的義務負擔,也沒有剝奪或限制相對人的財產權利和人身權利,如果沒有更有力的法律責任作為后盾,限期治理可能淪為拖延責任的幫兇。因而,根據美、日等國和我國臺灣地區的成熟做法,對較嚴重的違法類型在限期治理期間內仍未改善者,將按照一定額度連續進行罰款,即按日連續處罰制度,從而增強環境執法的威懾力。在國內, 2007年修訂的《重慶市環境保護條例》已經納入這一方式,并取得良好效果。
(四)配套立法的跟進和相關立法的完善
在一部土壤污染治理法中試圖處理所有的問題是不現實的,從我國目前已有的環境保護立法看,其中均存在大量的授權立法條款,土壤污染防治立法也不例外,如臺灣地區《土壤及地下水污染整治法》的配套法律文件就多達20余項。這些配套文件包括施行細則、污染調查方法、監測基準、污染管制標準、整治基準、危害評估方法、污染處理等級評估方法、污染物檢驗方法、管制區管制辦法、整治費收費辦法、基金保管及運用辦法、基金管理委員會組織規程、土地移轉事業、檢測之事業、檢驗審查及證照之收費、公民訴訟書面告知格式等。我國土壤污染防治立法體系同樣也不可回避這一問題,幾乎每一部污染單行法都存在著實施細則,除此之外,土壤質量標準、治理費收費辦法及運作機制、糾紛處理辦法、土壤污染責任保險等配套措施也是土壤污染治理基本法能否發揮效用的關鍵所在。
此外,如前所述,預防為主是我國土壤污染防治應堅持的一項基本原則,除了土壤污染治理的基配套措施外,我國也應該加強對作為土壤污染源的環境介質的立法規制,如大氣、水、固體廢物、放射性物質、毒性物質、化肥等可能造成的污染積極進行防治,并從立法上進行完善。
五 結語
土壤污染的嚴峻形勢在某種程度上反映了作為土壤污染預防體系的污染防治單行法已不能有效應對,在污染后果已經顯現后,我們必須關注如何通過有效的制度設計予以矯正。雖說我國土壤污染防治立法步伐較為落后,但內有國家政策和其他相關立法框架性規定的支持,外有若干先進國家和地區土壤防治立法和實踐經驗的借鑒,使得我國土壤防治立法能夠站在一個較高的起點上。盡管如此,由于土壤污染防治立法還要受到其他政治、經濟、文化等因素的影響,其出臺日期和立法水平仍需拭目以待。
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